Валюталық нарықтарда мынадай ағымдарды бөліп қарауға болады: - шаруашылық байланыстардың интернационалдануы негізінде валюталық нарықтардың интернационалдануының күшейуі; - байланыстың жаңа жүйелерін пайдалану; - әлемнің барлық бөліктеріне тәулік ішінде үздіксіз операция жасау; - банктердің корреспонденттік шоттары бойынша жазбаша түрде негізделетін валюталық операцияларды жүргізу техникасын біртұтастандыру; - коммерциялық валюталық мәмілелермен салыстырған алып-сатарлық және арбитраждық валюталық мәмілелер көлемін ұлғайту.
Тәуелсіздік алғаннан кейінгі Қазақстандағы валюталық жүйені реттеу мен оған қойылған бақылау бойынша тарихқа үңілер болсақ, қабылданған бірінші Заң - 1993 жылғы 14 сәуірде Республика Жоғарғы Кеңесінің «Валюталық реттеу туралы» Заңы болды. Осы заңның қабылдануымен елімізде валюталық реттеудің тарихы басталады. Бұл Заң еліміздің әлі де сом шегінде болуымен, ондағы жалпы ақша мен несиенің, сыртқы экономикалық саясатта өзінің валюталық дербестігін жүргізуде өзіндік тәжірибесінің болмауынан, сонымен бірге еліміздегі ішкі валюта нарығында көптеген шектеулермен қысылған кезеңде қабылданды. Келесі осы саланы реттеуші заңға 1996 жылғы 24 желтоқсанда ҚР «Валюталық реттеу туралы» Заңын жатқызуға болады. Бұл Заң осы уақытқа дейін заңдарға енгізілген өзгерістер мен толықтыруларды салыстыра отырып, бірнеше рет басылып шықты: бұл басылымдарға 1997, 1999 және 2001 жылдары өзгерістер мен толықтырулар енгізілді. 1996 жылғы ҚР «Валюталық реттеу туралы» Заңының 2-бабына сәйкес, ҚР Ұлттық Банкі валюталық реттеудегі құзыретті органы болып тағайындалды. Кейінгі жаңа редакциядағы валюталық реттеулерге; - төлем балансын, - ұлттық валютаның орнықтылығын нығайту, ішкі валюта нарығын дамыту және оның сақталуын бақылауда валюталық операцияның жүргізілу тәртібі жөніндегі валюталық реттеу органдарының қызметтеріне жаңа түсінік берілді. Осы уақыттарда «Валюталық реттеу туралы» Заңнан басқа нормативтік-құқықтық актілердегі: - ҚР-да валюталық операциялар жүргізу Ережесі; - Шетел валюталарын пайдалануымен байланысты қызметті лицензиялау тәртібі туралы Ереже; - Капитал қозғалысымен байланысты валюталық операцияларды тіркеу Ережелері қолданыста бола бастады[449]. Сонымен бірге еліміздегі Валюта нарығындағы өте күрделі өзгерістерге оның жаһандық стандарттарға жақындауы жаңаша белгіге ие болуын айтуға болады. Мұндағы саудаларды жүргізудің электронды нарыққа көшуінің өзін атасақ та жеткілікті; - Аукционның үлкен дәрежеде ашықтығы; - Диллерлік операцияның ептілігі (маневрлігі) электронды сауда нарығының артықшылықтары болып саналады. Валюта нарығының жан-жақты дамуын көрдік. Еліміздегі ішкі валюта нарығының құрылымында; біріншіден биржалық, екіншіден банкаралық биржадан тыс сегменттер қалыптасты. 1996 жылда Ұлттық Банк, Қазақстандық Қор биржасындағы биржа алаңындағы (1996 ж. шілдеде КМВБ Қазақстан Қор биржасы боп құрылды) өз тарапынан шектеулі араласу және айырбас бағамын, ішкі бағаның өзгерудегі сұраныс пен ұсыныстың арақатынасының жүйеленген (унификацияланған) теңгені айырбастау бағамын жүргізуді жалғастырды. Үкімет пен ҚР Ұлттық Банкінің еркін өзгермелі айырбас бағамы тәртібіне (СПОК) көшуімен «Теңгенің айырбас бағамы туралы одан әрі қарайғы саясат туралы» бірлескен мәлімдеме 1999 жылдың 4 сәуірінде қабылдады. Мұндағы валюталық бағамға түсінік беріп өтер болсақ, бұл бір елдің ақша бірлігіне басқа бір елдердің ақша бірліктерінің бейнеленген бағасы, әрбір елдің ұлттық валюталарын салыстыру олардың өндіріс және айырбас процесінде пайда болатын объективті құндылық қатынастарына негізделуі. Еліміздің еркін өзгермелі теңгенің айырбас бағамына (СПОК) көшуде Үкімет пен ҚР Ұлттық Банкінің валюта нарығы ол кездегі қолданыстағы либералды үлгіден (моделінен) кейін шегінді. Сол кездегі бағамның қалыптасуына әсер ететін факторларға; саяси факторға - саяси тұрақтылық, валюталық заңдылықтардың ырықтандырылуы, валюталық саясат жатса, экономикалыққа - халықаралық тәжірбиеде анықталатын экономикалық төртбұрыштың шыңы сияқты; экономикалық өсу, валюта тұрақтылығы, инфляцияның төменгі қарқыны (жылына 10%-ға дейін), жұмыссыздықтың төменгі деңгейі (жылына 8%), дүниежүзілік нарықтағы тепе-теңдік жатты, ал психологиялық факторға - жаппай сұраныс, негізгі капиталдың тәуекелден қорғануға ұмтылысын жатқызуға болады. Сол кезеңдердегі жағдайды айтсақ, жарты жылдық экспорттық валюта түсімінің 50%-ын міндетті сату уақытша енгізілді. Сатып алушының мүмкіншілігін беру келесі операциялар түрінде жүргізілді; 1. Кассалық (спот)-валюталарды жедел түрде жеткізу әдетте келісім жасалғаннан кейін екі жұмыс күні көлемінде. 2. Жедел (форворд)-валютаны жеткізу белгілі бір уақыт мезгілінен кейін жүргізеді. 3. Своп-сату және сатып алу операциялары әртүрлі орындалу мерзімінде бір уақытта жүргізіледі. Осы уақытта субъектілерге 9 айда өзінің теңгелі депозитін алмаған жеке тұлға-банк салымшысына, 1 долларға 88,3 тенге бағамына оларға 100% АҚШ долларына айналдыру мүмкін болды. Егерде теңге депозиттерін 6 айда алмаса, заңды тұлғалар 30% теңге депозитін долларға айналдыруға болатын операцияларының болғанын атап өту керек[450].
Валюталық нарықтың объектілерімен жұмыс істегенде валюталық нарық субъектілері тек қана экономикалық мақсаттылық көзқараста ғана емес, сонымен қатар ұйымдық, экономикалық және құқықтық көзқарастарға да сүйенеді. Бұндай қатынастарды қаржы-валюталық қатынас жүйесі деп атайды. Экономикадағы қаржы-валюталық қатынастар, қазіргі кезде жұмыс жасап отырған валюта жүйесінің механизмінің жаңаша қызмет етуін талап етеді. Бүгінгі күнгі басты мақсат - валюта жүйесінің нарықтағы заманауи дамуы.
Қазіргі кезде валюта жүйесінің нарықта қалыптасуына ықпал ететін факторлар қатары нақты анықталған. Валюталық нарықтар уақтылы есеп айырысуларды жүзеге асыруды, валюталық қаражаттарды біршама тиімді пайдалануды, валюталық операцияларға қатысушылардың валюталық бағамдар айырмасы түрінде пайданы алуын, валюталық тәуекелдерді сақтандыруды, валюталық бағамдарды реттеуді, валюталық саясатты жүргізуді қамтамасыз ете отырып, ішкі және халықаралық төлем айналымына қызмет етедi. Қазіргі уақытта, теңгенің айырбас бағамы нарық сұранысы мен ұсынысымен валюта нарығында қалыптасады. Нарықтық экономикада банктер монополистерге айналады және барлық қаржылық капитал арқылы нақты басқарады. Бұнда Бас банк алтын-валюта резервін сақтау және толықтырудағы саудаларға қатысады. Долларға койылған теңгенің бағамы, нарық бағамын, нарық конъюктурасын, инфляция және ақша агрегаттары деңгейін салыстырып, аптасына бір рет белгіленеді. Халықаралық тәжірибені жақындату мақсатында ҚР Қаржы Министрлігі ҚР Ұлттық Банкімен бірге «Валюталар айырбасының нарықтық бағамын айқындау тәртібін белгілеу туралы» бірлескен бұйрық/қаулы шығарған болатын. Бұл бұйрық/қаулыда бухгалтерлік және салық есебінде, шетел валютасына Алматы уақытымен сағат 11:00-дегі Қазақстан Қор биржасы таңертеңгі сессиясының теңгенің орта мөлшерлі биржадағы бағамы болатын валюта айырбастаудағы бірыңғай нарық бағамы қолданылады. Қазақстан Қор биржасы таңертеңгі сессиядағы сауда жүргізілмеген шетелдік валюталарын айырбастау нарық бағамы, «REUTERS» ақпарат агенттігінің арналарынан алынған сұраныс бағасымен Алматыдағы сағат 15:00-дегі жағдайымен АҚШ долларына кросс бағамдарды қолданып, ҚР Ұлттық Банкі есептеп шығарады. Көп елдерде, Резервтік валютаға - халықаралық төлем және резерв құралы функциясын орындайтын, басқа елдер үшін валюталық паритет пен валюталық бағамды анықтауға базалық қызмет ететін, валюталар бағамының реттеу мақсатында валюталық интервенция жүргізуде пайдаланатын алдыңғы қатарлы елдердің айырбасталған ұлттық валютаның ерекше категориясы жатады. Резервтік валюта мәртебесін алудағы алғы шарттарына: - дүниежүзілік өндірісте, тауарлар мен капитал экспорттарында елдердің билік ету позициясының болуы; - жоғары тиімді байланыс нарығы бар несиелік-банктік мекемелердің дамыған торабы болуы; - басқа елдерде оған деген сұранысты қамтамасыз ететін, халықаралық айналымдағы валютаның еркін айналымдығы және валюталық шектеудің болмауымен қарастырылады.
Қазақстан Республикасының Ұлттық Банкінің алтын-валюта активтерін құқықтық реттеу «Қазақстан Республикасының Ұлттық Банкі туралы» Заң күші бар Президент Жарлығының 58-бабына сәйкес, Қазақстан теңгенің ішкі және сыртқы орнықтылығын қамтамасыз ету үшін пайдаланылады, Ұлттық Банк резервтері еліміздегі монетарлық саясат пен айырбас бағамы саясатының құралы екенін атап өту қажет. Ұлттық Банктің алтын-валюта активтері: - аффинирленген монетарлық алтыннан; - Қазақстандағы және шетелдегі ҚР Ұлттық Банк шотындағы қаражат қалдықтарынан және банкноттар, монеталар түріндегі шетел валюталарынан; - Қазақстанның Ұлттық Банкінде сақталатын валюталық құндылықтардан; - шетел валютасындағы жай және аударма векселдерден; - шетел үкіметтері немесе халықаралық қаржы ұйымдары шетел валютасында шығарған және кепілдік берген бағалы қағаздардан; - осындай активтердің, сондай-ақ SDR (special drawing rights - қарыз алудың арнайы құқықтары) өтімділігін және сақталуын қамтамасыз етуде, шетел валютасымен деноминацияланған, басқа сыртқы активтерден тұрады. Қазақстан Ұлттық Банкінің алтын-валюта активінің құрылымы мен олардың орналасуын айқындайды[451].
Осы орайда Халықаралық валюталық нарықтарға тоқталар болсақ, ең алдымен - ірі дүниежүзілік қаржы орталықтарында шоғырланған Лондондағы, Нью-Йорктағы, Токиодағы, Гонконгтағы валюталық нарықтарды айтуға болады. Бұл нарықтардың халықаралық төлем айналымында кеңінен қолданылатын валютамен операциялар жүзеге асырылады. Ал, аймақтық валюталық нарықтарға келсек, белгілі бір конвертирленетін валюталармен операцияларды жүзеге асыру қарастырылады. Оған Сингапур доллары, Сауд риалы, Кувейт динары жатады. Ұлттық валюталық нарықтардағы ережеге сәйкес, халықаралық операцияларды жүргізуге маманданбаған, өз клиенттеріне валюталар бойынша ғана қызмет көрсететін сол елдің аумағында орналасқан банктердің жүзеге асыратын операцияларының жиынтығын көрсетуге болады. Қолданыстағы Монетарлық алтынға London Good Delivery (LGD) мәртебесіндегі және таза пробасы 995-тық, стандарттық құймалары 13-14 кг алтындар жатады. Шетел валютасына АҚШ доллары, ЕУРО, жапон йені, ағылшын фунты және т.б. ЕУРО аймағындағы 11 елдің валютасы енген. Шетел валютасындағы бағалы қағаздарға (БҚ) дамыған елдердің (АҚШ, Еуроодақ Елдері, Ұлыбритания, Жапония) және т.б. елдер Үкіметтерінің бағалы қағаздары (БҚ), халықаралық қаржы ұйымдарының және федералдық агенттердің бағалы қағаздары (БҚ). SDR валюталар корзиналарынан тұратын ХВҚ-ның синтетикалық валютасы жатады[452].
Еліміздегі Алтын-валютаның активін толықтыру көздеріне тоқталар болсақ: 1. Қазақстандағы және өзге өндірушілерден аталған металды сатушылардан аффинирленген алтынды сатып алу және аффинирленген алтынмен, күміспен, платинамен және платина тобындағы өзге металдармен жасалған операциялар; 2. Банкаралық қаржы нарығы, Ұлттық Банктің (қаржы Министрлігі) клиенттері); 3. Шетел валютасымен депозиттік, салым, дилингтік операциялардың комиссиялық, өзге сыйақылары және шетел валютасына деноминацияланған, еліміздің Ұлттық Банкінің бағалы қағаздармен операциялар, шетел валютасымен оларға берілетін несиелер; 4. Халықаралық қаржы ұйымдары мен шет мемлекеттің орталық банктерінен және өзге кредиторлардан Қазақстан Ұлттық Банкі алған несиелер; 5. Қазақстанның Ұлттық Банкінің консультациялық, ақпараттық-баспа және өзге қызметтерінен шетел валютасында түскен түсімдерін айтамыз. Бұның сақталуы мен өтімділігін қамтамасыз ету Қазақстанның Ұлттық Банкінің алтын-валюта активтерін басқарудың негізгі мақсаты болып саналады. Қазақстанның Ұлттық Банкі сыртқы активтерді ұлттық валютаның орнықтылығын қамтамасыз етуде және оның айырбас бағамын ұстап тұру үшін қажетті деңгейде сыртқы активтерді ұстап тұруы тиіс.
Еліміздегі алтын-валюта активтерін басқаруда, қаржы нарығының даму деңгейіне, активтерді басқару тәжірибесіне және орталық банк мақсаттарына қатысты, оны басқарудың бірнеше әдістерін көрсетуге болады; 1. Консервативтік тәсіл - қажетті резервтері төменгі, сыртқы резервтерді қалыптастыру және құруда елдің резервтерін басқару әдістерін білдіреді, яки керісінше активтерді сыртқы басқаруға беретін резервтер деңгейі жеткілікті түрде үлкен дамыған елдердің резервтерін басқару жатады. 2. Пассивті басқару - бастапқы кезде берілген параметрлермен (бенчмарк) резервті басқару, яғни осы бенчмарк параметрлерінен болатын ауытқуларды азайтуда операцияларды жүргізу. (Пассивті қатысушылар, яғни оларда валюталық операцияларды жүргізу қажеттілігі. Осы қатысушылар арасында әлемнің барлық жерлеріне таралған бөлімше тораптары және үлкен диллерлер штабы бар 20-ға жуық банктер ерекше бөлінеді.кездерде туындайды да, баға белгіленімін білу үшін олар басқа банктерге өтініш жасайды (маркет-юзерлер). Активтерді бенчмарктік салыстыру мен бағалауды білдіреді. Бенчмарк - бұл оған қарсы белсенді басқарушы портфелдің табыстылығымен өлшенуі мүмкін, өлшемдерді немесе базисті қамтамасыз ету үшін жасалған, ойша болжанған портфель. 3. Белсенді (активті) басқару - орталық банктердің резервті сыртқы басқарушыға бермей, резервті дербес басқаратын әдісті білдіреді. Барлық жасалатын операциялар ұсынылған бенчмарктен белгілі бір ауытқуға әкелетін басқару және белсенді (активті) басқару болып түсіндіріледі. (Активтік қатысушылар өздеріне баға белгіленімін білуге өтініш жасайтын банктер үшін бағаны белгілейді (маркет-мэйкерлер). Осы қатысушылар арасында әлемнің барлық жерлеріне таралған бөлімше тораптары және үлкен диллерлер штабы бар 20-ға жуық банктер ерекше бөлінеді). Бенчмаркинг күрделілігі және жеке портфельдің белгілі бір бенчмарк құру қажеттілігі, резервтерді басқару кезінде пайдалану үшін қаралуына кейбір күрделі емес баламалы тәсілдерді қолдануға әкеледі. Осылардағы неғұрлым - ортағына индекстеу, сыртқы басқарумен салыстыру және белгіленген мөлшерді (ставканы) айқындау (таргетинг) бола алады.
Ұлттық Банк, бір мезгілде сыртқы басқарушымен салыстыруды пайдаланып, бенчмаркинг стратегиясын ұстанатынын атап өту қажет. Бенчмаркинг стратегиясымен алтын-валюта активтерін басқару өз нәтижелерін әкеледі: бұл кешенді түрде бүкіл операциялар бойынша нәтижелерді бағалау мүмкіндігін, инвестициялау құралының ашықтығы мен белгілігі, ірі қаржы институттарының жаһандық индекстерді пайдалану мүмкіндігі, жүргізілетін операциялардың тиімділігін арттыруына әкеп соғады[453].
Қорытындылай келе, валюталық жүйедегі бірнеше мәселені айтуға болады; біріншіден, Қазақстандағы валюта нарығындағы шешімін күтіп тұрған ең маңызды мәселе - қазіргі уақыттағы валюта нарығына байланысты арнайы заңдылықтар мен нормативті актілердің, сондай-ақ ережелер мен нұсқаулардың дер кезінде жаңартылмауы; - қазіргі валюта нарығы мен оның қызмет етуін жетілдіру барысында орын алатын шешімін таппай отырған сұрақтардың бүгінгі күнге дейін, отандық ғылыми жұмыстарда жеке зерттелмей келуі, тіптен де аз зерттелуін айтуға болады.
магистрант 2 курса
ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета
ОСОБЕННОСТИ УСТАНОВЛЕНИЯ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА
В международном частном праве, как правило, рассматриваются вопросы механизма реализации судами положений иностранного права. Если говорить о применении права иностранного государства, то вопрос решался следующим образом: следовать суду способам установления сути нормам иностранного права по национальному праву, или же использовать механизм процессуального характера, присущий правопорядку, которому подчинено правоотношение. Мало того, у судов самых разных стран существует еще одна альтернатива: подходить к иностранному праву как праву или как факту. От решения этого вопроса принципиально зависит исход каждого конкретного дела. В том случае, если суд относится к иностранному праву как факту, то его роль пассивна, так как доказательная база должна быть предоставлена сторонами дела, функция суда оценивать эти доказательства. Здесь, способы доказывания в полной мере установлены национальным процессуальным законодательством.
Другие последствия возникают, если иностранное право оценивается судом как право. Изначально, участники дела хотя и заинтересованы в определении разумного содержания иностранного права, они активно собирают и представляют доказательства по вопросам толкования и определения правовой сути норм иностранной нормы, в тоже время, их положение постороннего наблюдателя, потому что все процессуальные действия, предпринимаются судом.
В теории права, вопрос: иностранное право - факт или право, рассматривается государствами по-разному.
В странах «общего права» (Великобритания, США), преобладает мнение, что суд, с наибольшей доле вероятности, должен применять отечественное право. Принимая права, возникшие в силу иностранного закона, суд признает не иностранное право в обычном смысле, а конкретное субъективное право, приобретенное под действием иностранного закона. Реализация положений иностранного права, определяется не как применение правовой нормы, а как осуществление судом определенных обстоятельств, необходимых для разрешения дела[454].
На этом основывается классическая теория английского права, основа которой составляет четыре существенных подхода английского права к иностранному праву:
1) иностранное право - это факт, а не закон;
2) являясь фактом, иностранное право должно быть формально доказано, если его значение судье не понятно, оно должно быть доказано специалистом;
3) как факт, иностранное право должно предоставляться до суда согласно тому порядку, который определен процессом для иных фактов;
4) если об иностранном праве субъективная сторона не имеет возможности предоставить доказательства, суд вправе применять английское право, согласно презумпции, что иностранное право такое же, как и английское право[455].
В этой связи, с позиции доктрины англо-саксонского права, иностранное право есть вопрос факта, и доказывание происходит самостоятельно, добровольно в соответствие с волеизъявлением сторон, или с помощью мнения экспертного специалиста. Решение иностранного суда не обязательно для английского суда[456].
Если по обстоятельствам дела будет предоставлена доказательная база, то возникает возможность применение коллизионной нормы страны суда, по рассматривающему дело. Иначе говоря, возникновение определенных прав, согласно положениям иностранного права, рассматривается как факт, позволяющий применить свой национальный закон.
Обеспечивая иностранное право доказательствами, невозможно ссылаться на решения судов других государств и по иным делам, не имеет значение - английских, зарубежных или даже страны, чье право применяется.
При этом, английские суды определяют для себя, что общепризнанные принципы права, единые для всех правовых систем, не нуждаются в доказывании в случае применения иностранного права.
В теории международного частного права США, иностранное право расценивается как фактическое обстоятельство, подлежащее доказыванию в ходе судебного процесса. Мало того, если доказательства представлены не в полном объеме, исходя из тождества права США и соответствующего иностранного государства, применяется право США.
Судебная практика Франции, тоже определяет для себя, что содержание иностранного закона - вопрос факта, обязанность доказывания которой лежит на сторонах.
Итальянские ученые придерживаются теории рецепции (материальной и формальной) иностранного закона, объясняя особенность применения права одной страны судами другой. В этой связи, итальянская доктрина опирается на том, что отсылка отечественной коллизионной нормы к нормам иностранного закона превращает иностранный нормативный акт в собственно-национальный, иначе говоря, закон Италии: с помощью коллизионной отсылки, закон иностранного государства включается правовой состав итальянского права. Трактовка положений закона другой страны, должна осуществляться с правилами итальянского законодательства, в состав которого иностранная норма включена.
В скандинавских странах (Швеции, Норвегии, Дании) в научной среде нет единого мнения по вопросам, относящимся к существу применения иностранного закона - факт или право. Exofficio иностранное право реализуется судом в брачно-семейных спорах, аргументируя, что в этих делах, нет места для усмотрения сторон.
Закон Норвегии «О гражданском процессе» (£, 191) определяет, что нормы права не обязательно доказывать, и суд самостоятельно должен устанавливать их содержание. В тоже время, суд вправе потребовать доказывание норм права, когда речь идет о местном обычае или иностранном праве[457].
Такая же норма имеет место в Шведском ГПК. Законодательство Дании не содержит такой нормы, но этого принципа придерживаются в практике.
Другой подход присущ для некоторых стран Европы, так, например, Германское законодательство не рассматривает иностранное право, как фактическое обстоятельство[458].
В порядке применения иностранного права в внутри страны, оно сохраняет характер права зарубежных стран и не трансформируется во внутреннее право Германии, не становится фактом.
Относительно советской доктрины международного частного права, как писал А.А. Лунц, иностранное право применяемое судом, традиционно рассматривалась как правовая категория, а не как фактическое обстоятельство, существенное для данного дела. Поэтому не приходится говорить о «доказывании» иностранного, подлежащего применению права, а надо говорить об установлении его содержания»[459].
С этим мнением не был согласен М.М. Агарков, который учитывал размытый характер противопоставления двух подходов, отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права[460].
С подходом к иностранному праву как к факту не согласны такие ученые, как И.С. Перетерский, С.Б. Крылов и JI.A. Лунц, которые охарактеризовали имеющее место в английском праве презумпцию соответствия иностранного права английскому как фикцию[461].
Многие ученые придерживаются точки зрения, что разумно осуществлять деление государств по их отношению не только с учетом квалификации иностранного права в качестве права или факта, но с определением других критериев. К ним относят следующие характеристики: во-первых, способ распределения обязанностей по определению сущности иностранного права. Это обязанность может производиться судом, по принципу ex-officio, либо возложение обязанности доказывания существования и содержания иностранного права на стороны. Возможен третий вариант, когда происходит сочетание этих способов.
Казахстанское законодательство и отечественная правовая доктрина, как правило, исходят из того, что иностранное право устанавливается судом ex-officio. В этом случае суд определяет содержание иностранного права ex officio (по должности) самостоятельно и в силу закона; суд применяет иностранное право, как систему юридически обязательных предписаний. Суд, а не стороны должен выяснить содержание иностранных предписаний, с целью установление нормативно-правовой базы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.
Во-вторых, критерием может служить установление ограничений применения судами иностранного права.
Казахстанское законодательство устанавливает, что когда применяется иностранное право, сохраняется действие императивных норм законодательства Республики Казахстан, которые обеспечивают охрану интересов субъектов гражданского оборота, регулирующие соответствующие отношения вне независимости от подлежащего применению права. Вместе с положениями соответствующего иностранного права могут реализовываться не только императивные нормы казахстанского законодательства, но и императивные нормы другого иностранного государства, тесно связанные с отношением, если в соответствии с правом этого государства они должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
Надо отметить, применяемая норма иностранного права, не будет применяться - если последствия ее применения противоречат началам правопорядка Республики Казахстан. В этом случае по мере необходимости применяется соответствующая норма казахстанского права.
В-третьих, при анализе соответствующей правовой системы необходимо обратить внимание на то, каким образом определяется содержание иностранного права.
Казахстанское законодательство устанавливает, что с целью определения такого содержания суд может: а) обратиться за помощью и разъяснением в Министерство юстиции Республики Казахстан б) обратиться в иные компетентные органы или учреждениям в Республике Казахстан и за границей; в) привлечь экспертов (п. 2 ст. 1086 ГК РК).
В-четвертых, основным показателем является то, как решается вопрос о последствиях отсутствия возможности определения содержания иностранного права (отказ в иске, применение национального права и т.д.). Статья 1086 ГК РК регламентирует, что если с учетом предпринятых мер, содержание норм иностранного права, в разумные сроки невозможно установить, то применяется право Республики Казахстан (п. 4 ст. 1086). Отсюда следует что, отказ в иске недопустим.
В-пятых, еще одной значимой характеристикой правовых систем государств по вопросам применения иностранного права является признание или, наоборот, непризнание нарушения иностранного права как основание для обжалования и отмены судебного решения, а также объем и суть компетенций вышестоящих судов в отношении судебных актов, вынесенных с применением иностранного права.
Настоящее казахстанское законодательство не объясняет, является ли нарушение иностранного права основанием для обжалования и отмены судебного решения, вынесенного на основе его норм. Но следуя смыслу норм, можно прийти к определенному выводу, который заключается в том, что согласно п. 1 ст. 1086 ГК РК суд обязан определить суть норм иностранного права согласно с «их официальным толкованием, практикой применения и научной теории в соответствующем иностранном государстве». Понятно, что иностранное право регламентируется именно как право. Одновременно, процессуальное законодательство устанавливает нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права как безусловное основание для отмены или изменения решения суда (п. 3 ст. 427 ГПК РК). Отсюда следует, нарушение или неправильное применение норм иностранного права в таком же порядке становится основанием для отмены или изменения решения суда, вынесенного на основе таких норм. Других норм относительно полномочий вышестоящих судов применительно к судебным актам, вынесенным с применением иностранного права, в казахстанском законодательстве не содержится.
Значимость учета вышеприведенной характеристики определяется тем, что она устанавливает стадии процесса при разрешении спора на основании норм иностранного права.
Безошибочное и результативное применение иностранного права, зависит от того, каким образом распределены обязанности по определению содержания иностранного права между сторонами и судом.
В этой связи, возникают следующие вопросы: кто должен устанавливать суть иностранного права, как определить его содержание и какие юридические последствия могут образоваться, если содержание иностранного права не будет определено?
В теории права отмечается, что в странах общего права формирование сути иностранного права является обязанностью сторон, а в странах континентальной системы права (civil law countries) - обязанностью суда. В странах континентальной системы наблюдается тенденция к тому, что при соответствующих ситуациях у сторон возникает обязанность предоставлять суду некую помощь в деле определения содержания норм иностранного права и налагается обязанность доказывания этого содержания.
Возможно распределение указанных обязанностей следующим образом: закон может отнести определения сущности положений иностранного права к обязанности суда, или же обязанность доказывания норм иностранного права возлагается на стороны дела, либо сочетание этих вариантов в различных соотношениях. Как правило, используется последний вариант.
Казахстанская судебная практика также относит определение смысла норм иностранного права к обязанности суда и не позволяет переложить ее на стороны.
В тоже время, согласно общепринятой судебной практике при разрешении дел, образующихся из гражданских правоотношений, стороны самостоятельно определяют содержание иностранного права. Так, например, в исковом заявлении указываются, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, хотя в ГПК РК нет нормы, которая прямо на это указывает.